离岸信托专业解读系列之五 | 欲戴皇冠，必承其重——信托所持家族企业中的权与责
作者：Moning Wu STEP Associate文字编辑：Sarah Zhang STEP Affiliate
伴随离岸信托的持续不断的话题，有正本清源的，也有标题党妖魔化的。我们信知也学社原创了11篇系列文章，将晦涩难懂的法律专业术语“翻译”成平白浅显的文字，让大家能了解到信托的实质，感受到远在天边的离岸，其实离在岸并不遥远。
十一篇文章出场顺序：
2. 意愿书（Letter of Wish）让信托更加“人性化”。
5. 欲戴皇冠，必承其重----信托所持家族企业中的权与责。（本期文章）
6. 我是受益人，你是受托人；你若不分配，我想告就告？
7. 受益人可以废掉信托，分掉信托资产？设立人怎么规划来保护信托？
8. CRS\FATCA下，离岸信托是否如标题党们所言“束手无策”？
9．百亿富豪可以接受信托，十亿、亿级富人接受信托的难点在哪⼉？
10. 是时候了解“离岸信托+PPLI”的组合，做到隔离保护+传承+税筹规划+适当留权。
11. 离岸架构在构建家族财富堡垒的同时，对家族人才观的影响。
随着近几年来信托相关实例的传播和知识的普及，“用信托持有家族企业”这个选项，对于怀有基业长青愿景的华人企业家来说，定已不再陌生。如此安排的种种好处，如保护资产、隔离风险、优化税筹、规划传承等，也已在无数文章讲座和新闻八卦里得到了反复详述，在此便不再赘言。
然而即便有古今中外大量实例在前，真到了要将自己打下的江山（公司）拱手交予他人的当口，恐怕企业家们仍会心有顾虑：这么做的好处我都懂，但江山都易主了，这天下我还能说了算吗？怎么说了算？如果我能说了算，信托公司的责任又该怎么算？
这一连串问号，可以总结成一个问题：信托持有的家族企业里，权与责在委托人与受托人间当如何划分？
里程碑案例：Bartlett vs Barclays Bank Trust Co
就不同类型的信托资产，受托人所需担负的义务虽原则基本一致，但细节仍不尽相同。当论及私人运营公司这类信托资产时，Bartlett vs Barclays Bank Trust Co这个英国上诉法院在1980年作出的里程碑式的判决是不得不谈的。在这个判决中，法官明确了受托人监管义务的标准：受托人有义务保证其从下层公司的董事会处获得关于公司活动的充分信息（adequate flow of information），并运用该等信息来保障受益人的利益。
关键词：“获取充分信息”、“运用信息保护受益人利益”——这要求受托人要深度参与公司运营，比如派人参与董事会，每一季甚至每一月都要获取并查阅各种资料账目；而看过资料后如果受托人发现情况不妙，还必须得对董事“指手画脚”：觉得哪件事儿太蹊跷，问他！觉得哪个董事做坏事了，炒他！甚至告他！总之，事必躬亲，要做的和一个企业家几乎没差。
但，毕竟术业有专攻，信托公司里大都是法律税务财会领域的专业人士，要求他们和企业家一样懂得经营，是不是勉为其难了？
Bartlett案后的分权探索：Anti-Bartlett的花样方式
妄自脑补了一番Bartlett案判决出来之后各方的反应：企业家们迅速收回伸向信托的手，拒绝银行家/律师/会计师们对自家企业进行深度干预：这些日常与法条数字打交道的人，如何能懂公司运营和发展？持有私人公司股权的信托公司，则犹如捧着烫手山芋：这吃力又不讨好还分分钟要赔钱的活，以后还是不接了罢！
且慢——企业家和信托公司，一边厢希望继续留权为王，另边厢则巴不得当个甩手掌柜，二者明明是惺惺相惜的呀！难道就不能有个两全之策吗？
法律界信托界的专业人士们，迅速就此开展了探索与创新；而这一探索，竟开拓出来了花样的Anti-Bartlett方式：
信托契约里纳入Anti-Bartlett条款
这方式是直接在信托契约（Trust Instrument）里与Bartlett案对着干：明确约定受托人不用管理公司;同时约定，如果受托人放手让委托人打理公司，则如果公司运营过程中出现了损失，受托人也无需担责。
这看似“叛逆”的条款，法院认吗？
认的。法院已通过多个判例认可：只要信托契约中包含措辞明确的免责条款，在保留核心受信义务的前提下，受托人可以免于承担监管信托资产的责任。[ Armitage v Nurse (1997), Bogg v Raper (1998), Walkers v Stones (2001).]近期引人瞩目的Zhang Hong Li and others v DBS Bank (Hong Kong) Limited and others [2019] HKCFA 45.一案中，香港终审法院也再“撑”了一把Anti-Bartlett条款。
特殊公司的实体应用
巧妇难为无米之炊，如果受托人作为公司股东所享的权力是受限的（没有投票权/管理权），那自然就谈不上管理的义务和责任了。
顺着这个思路，律师们安排信托下层的运营公司发行两类股份：一类有权分红无权投票管理，一类有权投票管理但无权分红；前者给受托人，后者给设立人（企业家）。如此一来，问题便妥妥地解决了——受托人无需担负监管公司的责任但仍然可以继续保护家族财富，设立人则继续打理着家族企业且不用担心家族资产受个人风险影响。
设立私人信托公司
开公司这种事，自然是没有人比企业家更熟练了，信托公司也完全可以自己开一个——这就是很多离岸地都有的私人信托公司（Private Trust Company，“PTC”）制度。开个PTC，自己担任董事，再由PTC作为受托人承担起对下层公司的经营管理义务——一套操作下来，信托设立了，下层公司管理权也还留在自己手上，完美。
信托公司在这个安排里就不再拥有姓名了吗？未必。打理一个PTC，仍然需要一个相应的专业能力。因此，信托公司可受聘帮助企业家管理PTC。此时信托公司并不需要承担监管下层公司的责任，因为信托公司拿的是“公司高管”而非“受托人”的剧本。
特殊信托制度的运用：VISTA/STAR
BVI的VISTA信托制度和开曼的STAR信托制度也是解决这一问题的可行路径。VISTA信托给受托人定下了“三不准”：不准参与下层公司的董事会，不准行使投票权，不准擅自处置下层公司的股权——易言之，话事权都保留在企业家自己手上。而在STAR信托里，如果企业家们想要留权，可以把信托目的设置成“由受托人持有公司股权、保证公司运营管理均由董事会负责”，如此一来，企业家通过参与董事会便可继续管理公司，而受托人也可从繁重的监管责任中抽身了。
可以说，如今同时实现交（所有）权和留（管理）权这两个愿望已不再是难事。只是，在如愿保留权力皇冠的同时，企业家们必须理解并接受：欲戴皇冠，必承其重；留权可行，风险自担。
广而告之：